La cotraitance

Pour répondre à des appels d’offres publics ou privés, certains entrepreneurs se regroupent afin de pouvoir réunir toutes les compétences nécessaires à la candidature. Ce groupement temporaire n’est cependant pas neutre en termes de responsabilité et de partage des compétences. Qu’est-ce que la cotraitance ? Quelle est la procédure à suivre ? Quels sont les risques ? Ce sont les questions auxquelles nous vous proposons de répondre dans cet article.

La Cotraitance : qu’est-ce que c’est ?

Tout d’abord, réglons la question de l’orthographe : cotraitance ou co-traitance ? Les deux sont correctes. Il est même possible de parler de Groupement Momentané d’Entreprises (GME).

Concrètement, la cotraitance résulte de l’association de plusieurs entrepreneurs qui souhaitent entretenir des liens juridiques, financiers et économiques de manière momentanée. Dès lors, le groupement ainsi constitué peut prendre deux formes :

• un groupement solidaire où chacun est juridiquement responsable de la globalité du marché et de sa bonne exécution et ce, même si chaque membre ne s’occupe effectivement que d’une partie du chantier ;
• un groupement conjoint où chacun n’est responsable que des prestations dont il réalise l’exécution. Dans ce cas, le groupement n’a pas de personnalité juridique contrairement à un Groupement d’Intérêt Economique. Par conséquent, chaque membre est titulaire du marché dans la limite de ce qu’il exécute.

Le terme cotraitance est présent dans le Code des Marchés Publics. Toutefois, aucun texte n’empêche de constituer un tel groupement pour exécuter un marché privé. Il ne faut pas confondre la cotraitance avec un contrat de sous traitance en BTP qui ne concerne qu’un donneur d’ordre et une autre entreprise.

Qu’est-ce que cela implique ?

Afin de ne pas voir la convention de cotraitance requalifiée par le juge de convention de sous-traitance, il est nécessaire que chaque entrepreneur soit partie au contrat principal.

Concernant la compétence des juridictions, elle diffère en fonction du type de litige portant sur un marché public. En effet, si celui-ci oppose l’une des entreprises à l’Administration, le Tribunal Administratif sera compétent tandis que si le litige est né entre les entreprises prestataires alors il relève de la compétence des juridictions judiciaires de droit commun. Il s’agit alors de l’exécution d’un contrat entre des parties privées, tout comme le contrat de sous traitance.

Nous vous proposons deux exemples de jurisprudence pour illustrer nos propos :

• « … l’architecte et le bureau d’études, liés entre eux par un contrat de cotraitance, avaient assuré solidairement la maîtrise d’oeuvre de l’opération de construction…  » (3e Chambre civile 11 décembre 1991, pourvoi n° 90-15266, Legifrance).
• « … aucune convention de cotraitance édictant de manière expresse et non équivoque l’obligation de soumettre à l’ordre régional des architectes toute difficulté née de son application aux fins de conciliation n’avait été conclue…  » (1ère Chambre civile 29 mars 2017, pourvoi n°16-16585, Legifrance).

Quelle est la procédure administrative ?

La présentation des offres et des candidatures peut être réalisée par l’ensemble des membres du groupement ou par l’un d’eux désigné comme mandataire. En tout état de cause, un mandataire devra être nommé dans la convention de cotraitance afin de représenter le groupement vis-à-vis de l’acheteur et de coordonner les différentes interventions.
Le mandat peut également porté sur la signature des documents au nom et pour le compte des autres membres. Pour cela, une lettre de candidature ou un pouvoir spécifique sont nécessaires.

Concernant la forme du groupement, l’acheteur peut l’imposer dans les documents disponibles à la consultation lors de l’appel d’offre. Cette contrainte doit se justifier par la bonne exécution du marché.

En outre, pour être valable un dossier de candidature par un groupement de cotraitance doit comporter la lettre de candidature précisant la nature du groupement, les coordonnées de chaque membre ainsi que le nom du mandataire et la liste de ses pouvoirs. De plus, chaque membre du groupement doit fournir un justificatif de sa forme juridique, les personnes ayant un pouvoir de représentation de la société et les documents comptables des trois derniers exercices.

Précisons que l’acte d’engagement n’est plus obligatoire depuis 2016.

Enfin, pour une cotraitance sous la forme d’un groupement solidaire, le cahier des clauses administratives (CCAG) peut prévoir l’ouverture d’un compte commun dédié aux opérations liées à l’exécution du marché.

Risques et limites de la Cotraitance

Les risques juridiques sont particulièrement présents en cas de co-traitance sous forme de groupement solidaire puisque chacun est responsable de l’ensemble du marché, même des prestations qui ne sont pas de son ressort.

Par ailleurs, le statut de mandataire n’est pas neutre. L’entrepreneur désigné pour représenter l’ensemble des membres du groupement doit non seulement connaître toutes les règles afférentes à un appel d’offre comme tous les autres mais doit également s’assurer de la bonne entente des différents intervenants entre eux et avec le client.

Par conséquent, la cotraitance peut permettre aux entreprises de signer des marchés en s’alliant à d’autres prestataires. Néanmoins, la condition sinéquanone d’une co-traitance réussie est la bonne entente des membres du groupement.